É impressionante a notícia de que, em Mato Grosso do Sul, 9.986 fichas médicas apreendidas pela polícia numa clínica em Campo Grande podem gerar a acusação formal de pelo menos 2.800 mulheres por crime de aborto. Os procedimentos teriam sido realizados entre 1999 e 2007. Há notícia de que 25 mulheres já estão cumprindo pena. Fala-se em força-tarefa, processos conjuntos, audiências coletivas, tudo no interesse da celeridade dos julgamentos, para evitar a prescrição e a impunidade.

Para ter uma idéia do que representa essa formidável persecução, basta lembrar que a população feminina encarcerada em todo o país está em torno de 25 mil, segundo informações divulgadas em 2007. Desse total, 30,2%, ou seja, algo em torno de 9 mil mulheres, por tráfico de drogas (dados do Sistema Integrado de Informações Penitenciárias — Infopen, do Ministério da Justiça). Um procedimento dessa proporção — 2,8 mil é número correspondente a 11,2% do total de presas no Brasil — só pode ter grandes pretensões.

É, sem dúvida, o superdireito penal em ação. Virtuoso, intolerante com o crime e que promete salvar a sociedade do aborto. O castigo aplicado às mulheres: a pena substitutiva de prestação de serviços comunitários será cumprida em creches, para que as condenadas estabeleçam "contato rotineiro" com crianças. O juiz afirma que a escolha não é arbitrária, porque representa uma oportunidade de "reflexão sobre a maternidade". A pena, de inspiração didático-correcional, é, numa palavra, cruel, pela simples razão de que está apta a potencializar o sofrimento emocional da mulher que acaba de passar pela experiência do aborto.

No contexto do proibicionismo mais rotundo, a completa ausência de aconselhamento antes do ato é substituída pela tortura psicológica depois de sua consumação. Tortura que tem como alvo a mulher, pouco importando o fato de que a decisão pelo aborto tenha sido, eventualmente, tomada por um hipotético casal. Será que o não indiciamento de homens é um dado relevante ou será que nenhuma daquelas crianças não nascidas teria pai?

Convém esclarecer que, com isso, não se está sustentando que a punição deve ser ampliada. O que se quer é realçar um aspecto comum à generalidade dos casos de apenação por aborto, qual seja, o desinteresse, por parte do sistema penal, pela busca e identificação de culpados do sexo masculino. Aqui, a censura, relacionada à moral sexual, é desigualmente distribuída. Dirige-se à mulher, como reforço de seu papel social como mãe e, ao mesmo tempo, como reafirmação da liberdade sexual do homem. Nesse terreno tão propício à fecundação de outras sementes humanas, como as da misoginia, do moralismo e do preconceito, punível é o gênero.

É fato que o espetáculo de eficiência criminal produz um volume de acusações capaz de abarrotar, ou paralisar, a 2ª Vara do Tribunal do Júri de Campo Grande, mas quando se sabe que a projeção do número nacional de abortos clandestinos, por ano, está na casa dos milhões, tem-se que reconhecer — desde que se queira renunciar às últimas conseqüências do absurdo — o erro de tratar o assunto como caso de polícia. Nessa situação, convocar a pena criminal é, por um lado, ignorar a questão de fundo, fechar o debate e fazer vistas grossas à realidade social. Por outro lado, é desmoralizar o direito penal, expondo a Justiça ao ridículo.

Ações dessa natureza são retóricas, simbólicas, propagandísticas. O exercício do poder legislativo de seleção de condutas que deverão constituir crime não se confunde com o poder de impor convicções éticas, religiosas ou morais. Não é legítimo um direito que contraria a realidade social dos fatos e se mostra incapaz de afetar o resultado a que se propõe impedir.

Ao proibicionismo não se pode atribuir eficácia no sentido da redução do aborto. É, isto sim, responsável, em parte, pelo aumento do índice de criminalidade e, sobretudo, pela morte de mulheres pobres que não podem pagar por serviços médicos particulares (é a terceira causa de mortalidade entre a população feminina). Por incrível que possa parecer aos mais desavisados, a legalização do aborto é o primeiro passo no sentido da redução de sua incidência e pode contribuir para a melhoria das condições de saúde de mulheres e crianças brasileiras.

* Advogada, é professora da Faculdade de Direito da UFMG